“微博”商標(biāo)注冊(cè)之癢

 近日，有記者揭露出 “微博”商標(biāo)被新浪搶先注冊(cè)。

      新浪注冊(cè)“微博”商標(biāo)，肖峰，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2011年4月2日，http://ip.people.com.cn/GB/14307335.html）這引起了筆者的興趣，筆者登陸中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)，果不其然，查到了“微博”作為商標(biāo)，已被新浪網(wǎng)技術(shù)（中國(guó)）有限公司搶先在第35類商品類別上予以注冊(cè)，專用權(quán)期限是2010年12月28日至2010年12月27日。
      在一般公眾的眼里，“微博”乃是一項(xiàng)技術(shù)的通用名稱。據(jù)百度百科的詞條解釋：“微博，即微博客（MicroBlog）的簡(jiǎn)稱，是一個(gè)基于用戶關(guān)系的信息分享、傳播以及獲取平臺(tái)，用戶可以通過WEB、WAP以及各種客戶端組件個(gè)人社區(qū)，以140字左右的文字更新信息，并實(shí)現(xiàn)即時(shí)分享。”（見http://baike.baidu.com/view/1567099.htm）雖然百度百科的解釋不一定權(quán)威，但是起碼可以驗(yàn)證在大多數(shù)人的常識(shí)里，微博就是一項(xiàng)通用技術(shù)的名稱。那為何一項(xiàng)商品的通用名稱會(huì)被商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)呢？
我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。”因此，“微博”商標(biāo)成功獲得注冊(cè)，筆者認(rèn)為其原因不外乎以下兩個(gè)：第一，“微博”的真實(shí)含義跟一般人的常識(shí)有所出入，在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的眼里，它并不是一個(gè)通用名稱；第二，“微博”一詞雖是商品的通用名稱，但是其經(jīng)過使用已具備了“第二層含義”，具有了外在顯著性，起到了識(shí)別和區(qū)分作用。那么，事實(shí)如何呢？
首先，筆者檢索發(fā)現(xiàn)“微博”作為商標(biāo)被提出注冊(cè)申請(qǐng)，是在2009年8月26日，由新浪網(wǎng)首先提出的。而提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之后二天，即8月28日，作為中國(guó)最大門戶網(wǎng)站之一的新浪網(wǎng)推出“新浪微博”內(nèi)測(cè)版，成為中國(guó)門戶網(wǎng)站中第一家提供微博服務(wù)的網(wǎng)站，微博正式進(jìn)入中文上網(wǎng)主流人群視野。其實(shí)，在2009年之前，國(guó)人只知道“博客”，根本不了解“微博”是什么概念。短短不到2年的時(shí)間內(nèi)，“微博”作為一種信息傳播平臺(tái)，已經(jīng)廣泛成為中國(guó)網(wǎng)民所習(xí)以為常的一種交流平臺(tái)。這其中，既與“微博”平臺(tái)本身簡(jiǎn)易方便，充分滿足網(wǎng)民快速傳播信息需求的特性有關(guān)，但是“新浪網(wǎng)”作為第一個(gè)在中國(guó)推出微博服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其對(duì)微博在中國(guó)的迅速傳播所起到的作用確實(shí)不容忽視。從微博在中國(guó)的發(fā)展歷程來(lái)看，新浪網(wǎng)注冊(cè)“微博”商標(biāo)確實(shí)不存在搶注的問題。
其次，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)批準(zhǔn)“微博”成功注冊(cè)為商標(biāo)是否合理？筆者認(rèn)為這里存在三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)需要加以區(qū)分：一是提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日，即2009年8月26日；二是初審公告日，即2010年9月27日；三是注冊(cè)公告日，即2010年12月28日。要判斷“微博”商標(biāo)的注冊(cè)是否合理，應(yīng)該以提交申請(qǐng)日為時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行判斷。因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)目前的商標(biāo)審查程序，一項(xiàng)商標(biāo)從提出申請(qǐng)到被批準(zhǔn)，需要1-3年的不等時(shí)間。若以初審公告日或注冊(cè)公告日為判斷的時(shí)間，操作起來(lái)不可行，也加大了權(quán)利不確定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，以提交申請(qǐng)注冊(cè)日作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)來(lái)判斷是最為合理的。具體到“微博”這一詞匯，在新浪提交申請(qǐng)前，它確實(shí)不是商品的通用名稱，屬于新浪公司臆造出來(lái)的詞匯，有一定的內(nèi)在顯著性，注冊(cè)為商標(biāo)是可行的。因此，商標(biāo)局通過注冊(cè)申請(qǐng)還是合理的。
      但是這里存在著一個(gè)爭(zhēng)議的問題：雖然申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)“微博”是新浪網(wǎng)臆造的詞匯，但網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)展迅猛，在注冊(cè)公告之時(shí)，乃至今天，在一般網(wǎng)民的眼中，“微博”確實(shí)已不是區(qū)分新浪網(wǎng)服務(wù)與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的一個(gè)具有顯著識(shí)別性的標(biāo)志。據(jù)筆者所見，在今天中國(guó)的門戶網(wǎng)站中，除了新浪提供微博服務(wù)外，騰訊、搜狐、網(wǎng)易等中國(guó)著名的網(wǎng)絡(luò)公司都推出了“微博”服務(wù)。憑“微博”這一詞匯，真的能起到商標(biāo)所應(yīng)具有的區(qū)分不同商品或服務(wù)類別的功能嗎？
      關(guān)于新浪公司將“微博”進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)、以及進(jìn)行一系列有關(guān)微博的網(wǎng)絡(luò)推廣活動(dòng)的做法，筆者有以下看法：
第一，新浪在這兩年不僅不將微博作為未注冊(cè)商標(biāo)使用，而且不遺余力地推廣它，使之在網(wǎng)民中如此流行，可能是其有意為之的一種經(jīng)營(yíng)策略。其目的主要有以下兩個(gè)：一是提高微博這一詞匯在社會(huì)大眾中的知名度，使其注冊(cè)為商標(biāo)后具有更高的品牌價(jià)值和市場(chǎng)價(jià)值；二是在前一階段，放任其他網(wǎng)絡(luò)公司任意使用“微博”這一其所創(chuàng)造的詞匯，等商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)獲得通過后，再伺機(jī)要求其他公司使用其商標(biāo)時(shí)必須取得新浪公司的許可，并支付一定的許可費(fèi)。
第二，新浪在這兩年放任“微博”這一正在進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)程序的未注冊(cè)商標(biāo)予其他同行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)公司任意使用，并導(dǎo)致同行業(yè)已經(jīng)習(xí)以為常地將“微博”當(dāng)成繼博客之后的一種新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)待，其中雖有其戰(zhàn)略的考量，但是卻隱藏著一定的危機(jī)，即“微博”商標(biāo)的顯著性可能面臨被減弱，弱化為商品的通用名稱，從而存在被他人申請(qǐng)撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)《商標(biāo)法》第四十一條規(guī)定：“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)……”
       其實(shí)，商標(biāo)的顯著性并不是一成不變的。首先，從其內(nèi)在顯著性而言，本身就有強(qiáng)弱之分。本身就“微博”這一詞匯而言，雖然一開始是由新浪公司結(jié)合實(shí)際，巧妙地從英文中翻譯成中文，并給它以獨(dú)特的方式命名。但它某種程度上是“微型博客”的簡(jiǎn)稱，其與公共知識(shí)的距離本來(lái)就不遠(yuǎn),所具有的內(nèi)在顯著性不是很強(qiáng)。這一點(diǎn)，也可以從另一方面得到驗(yàn)證。據(jù)筆者檢索發(fā)現(xiàn)，早在1998年，上海微博信息科技有限公司就已經(jīng)在第9類商品上申請(qǐng)注冊(cè)了“微博”商標(biāo)。其1999年成功獲得注冊(cè)，10年商標(biāo)專用權(quán)到期后，2009年提出續(xù)展申請(qǐng)，于2010年成功通過續(xù)展。（見中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)，http://sbcx.saic.gov.cn/trade/）可見，新浪公司并不是第一個(gè)創(chuàng)造出“微博”這一詞匯的人，至少在此之前的10年前，在第9類商品類別“計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)軟件等相關(guān)類別”上，早有人創(chuàng)造性地使用“微博”一詞作為商標(biāo)?，F(xiàn)有證據(jù)不足以表明，“微博”一詞是新浪公司完全臆造出來(lái)的詞匯。況且，新浪公司也不是這一詞匯的最先使用者。其次，隨著跟新浪公司處于同一行業(yè)領(lǐng)域的其他網(wǎng)絡(luò)公司也普遍使用“微博”作為一種新技術(shù)的代名詞，新浪的“微博”商標(biāo)面臨著顯著性減弱成為商品通用名稱的風(fēng)險(xiǎn)。之前發(fā)生的“優(yōu)盤”商標(biāo)被注銷的案例就是最好的例證。（見"優(yōu)盤"是商標(biāo)還是通用名公堂上尋說法，范紅萍，2005-01-28，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=148545 ；朗科“優(yōu)盤”商標(biāo)申請(qǐng)被駁回，2010年04月10日，京華時(shí)報(bào)，http://finance.ifeng.com/news/corporate/20100410/2032614.shtml ）在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定書中（見商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)《關(guān)于第1509704號(hào)“優(yōu)盤”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書》，見2005年度《中國(guó)商標(biāo)報(bào)告》，轉(zhuǎn)引自商標(biāo)與商品通用名稱辨析——第1509704號(hào)“優(yōu)盤”商標(biāo)爭(zhēng)議辦案札記，吳新華，國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)網(wǎng)站,http://www.saic.gov.cn/spw/llyj/200904/t20090409_55223.html），

       關(guān)于為何撤銷“優(yōu)盤”注冊(cè)商標(biāo)的原因，裁定書中指出：
       “商評(píng)委認(rèn)為，從爭(zhēng)議商標(biāo)‘優(yōu)盤’漢字本身的含義來(lái)看，其對(duì)于指定使用的第9類計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器等商品的質(zhì)量、功能、用途等特點(diǎn)具有直接的敘述性，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。朗科公司自身也一直將‘優(yōu)盤’作為商品名稱加以使用，客觀上進(jìn)一步起到了淡化乃至消滅‘優(yōu)盤’文字作為商標(biāo)的顯著特征的作用。同時(shí)，眾多同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者以及消費(fèi)者已經(jīng)比較普遍地將‘優(yōu)盤’作為一種新型的計(jì)算機(jī)移動(dòng)存儲(chǔ)器的商品通用名稱加以使用。因此可以認(rèn)定，爭(zhēng)議商標(biāo)已成為其指定使用商品——計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器的通用名稱……

        朗科公司將本商品的通用名稱注冊(cè)為商標(biāo)加以獨(dú)占，妨礙了同行業(yè)其他經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)、合理地使用“優(yōu)盤”這一計(jì)算機(jī)移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備的商品通用名稱，同時(shí)也容易使消費(fèi)者在選購(gòu)閃存類計(jì)算機(jī)移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備時(shí)發(fā)生誤認(rèn)。一段時(shí)間以來(lái)，由于朗科公司以及同行業(yè)其他經(jīng)營(yíng)者的使用與宣傳，普通消費(fèi)者已經(jīng)形成了“優(yōu)盤是一種新型計(jì)算機(jī)移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備”的觀念，但在朗科公司將‘優(yōu)盤’文字作為注冊(cè)商標(biāo)加以獨(dú)占的情況下，就使消費(fèi)者在購(gòu)買以‘優(yōu)盤’為名稱的計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器產(chǎn)品時(shí)，其注意力更容易被攔截于朗科公司一家所提供的優(yōu)盤產(chǎn)品，從而排斥了同行業(yè)其他經(jīng)營(yíng)者公平參與競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，使朗科公司借以形成不合理的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)是我國(guó)《商標(biāo)法》的立法宗旨之一，享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的前提在于該標(biāo)志具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，能夠起到區(qū)分商品不同來(lái)源的作用，而絕不是允許將屬于公有領(lǐng)域的東西由一家獨(dú)占。本商品的通用名稱為經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者公知公用，不能起到商標(biāo)的識(shí)別作用。本案中，爭(zhēng)議商標(biāo)已經(jīng)成為其指定使用商品——計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器的通用名稱，依法不得作為商標(biāo)注冊(cè)；同時(shí)，爭(zhēng)議商標(biāo)作為一種計(jì)算機(jī)外設(shè)移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備的通用名稱，指定使用在計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備等商品上，不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。因此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十一條第一款第（一）項(xiàng)及第（三）項(xiàng)規(guī)定，爭(zhēng)議商標(biāo)應(yīng)予撤銷。”
        新浪公司所注冊(cè)的“微博”商標(biāo)目前在使用中也存在著一定的不足，新浪的品牌管理策略亟需加強(qiáng)，要不然，“微博”商標(biāo)淡化為商品的通用名稱而被撤銷是遲早的事。商評(píng)委在裁定書中關(guān)于朗科公司一些做法的評(píng)述也許可以給新浪公司以啟示。據(jù)商評(píng)委的承辦人員所述，“在朗科公司提交的商品包裝盒及促銷宣傳材料上，‘朗科優(yōu)盤’或‘優(yōu)盤’文字后面并沒有其他連用的商品名稱。朗科公司在有關(guān)宣傳材料中稱：‘啟動(dòng)型優(yōu)盤，第三屆中國(guó)高新技術(shù)交易會(huì)明星產(chǎn)品，全球第一款可徹底取代軟盤軟驅(qū)的USB移動(dòng)存儲(chǔ)盤’，‘優(yōu)盤，新一代存儲(chǔ)盤’，‘時(shí)尚優(yōu)盤，價(jià)格心動(dòng)、追求時(shí)尚、一馬當(dāng)先’，等等?？梢?，朗科公司是將‘優(yōu)盤’作為商品名稱加以使用。”（商標(biāo)與商品通用名稱辨析——第1509704號(hào)“優(yōu)盤”商標(biāo)爭(zhēng)議辦案札記，吳新華，國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)網(wǎng)站,http://www.saic.gov.cn/spw/llyj/200904/t20090409_55223.html）目前，新浪公司對(duì)“微博”這一其所注冊(cè)的商標(biāo)的宣傳、使用等做法，跟朗科公司的做法有實(shí)質(zhì)性的差別嗎？
        不管是新浪公司本身有意為之讓其他公司使用其“微博”商標(biāo)，還是同行業(yè)內(nèi)的其他公司看到新浪微博的美好市場(chǎng)前景，而跟風(fēng)推出的跟新浪微博類似的服務(wù)。反正，在這兩年的時(shí)間里面，我們看不到新浪公司為避免其未注冊(cè)商標(biāo)被濫用而付出過任何努力和行動(dòng)。反而，眾人拾柴火焰高，隨著同行業(yè)其他經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)推廣和廣大公眾的普及使用，微博在一般網(wǎng)民眼中已成為一種技術(shù)、一種溝通平臺(tái)的代名詞，并被同行業(yè)界及消費(fèi)者所認(rèn)可。新浪要想化解危機(jī)，就必須盡快轉(zhuǎn)化商標(biāo)使用方式，突顯微博作為商標(biāo)使用，并在“微博”商標(biāo)之外創(chuàng)造其他的通用名稱出來(lái)來(lái)指稱微型博客這一平臺(tái)，并且引導(dǎo)和鼓勵(lì)公眾使用這一通稱，與此同時(shí)，逐漸使大家意識(shí)到“微博”是一種商標(biāo)，一種品牌。
        新浪要維護(hù)其品牌，必須盡早行動(dòng)，更需要其精湛的品牌管理維護(hù)精神，否則，“微博”遲早變成另一個(gè)“優(yōu)盤”。畢竟人類社會(huì)日新月異，新詞匯每天都被創(chuàng)造出來(lái)，有些詞匯最終流入公有領(lǐng)域，而有些詞匯由于創(chuàng)造者的用心經(jīng)營(yíng)，顯著性不斷加強(qiáng)，成為區(qū)分、識(shí)別不同商品的標(biāo)志，甚至成為品牌、文化、記憶的一部分。對(duì)于“微博”，一旦事態(tài)進(jìn)展到脫離新浪公司的掌控程度，其成為人們約定俗成的商品通用名稱，成為公有領(lǐng)域的詞匯，新浪再想維護(hù)其商標(biāo)專用權(quán)，一切就悔之晚矣了。